Por 8 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou nesta quinta-feira (6), por questão processual, um recurso que discutia se uma pessoa transexual pode usar banheiros conforme sua “identidade de gênero”. Ou seja, como se percebem (homem ou mulher), independentemente do sexo a que pertencem.
Com isso, a maioria dos ministros não chegou a discutir se de fato uma pessoa trans tem direito a usar o banheiro conforme a sua identidade.
Esse recurso seria usado pelo Supremo como orientação de como as instâncias inferiores deveriam tratar casos semelhantes. Agora, essa discussão deve ocorrer em outra ação que está no Supremo e é de relatoria da ministra Carmen Lúcia.
O recurso começou a ser julgado em 2015, mas o ministro Luiz Fux pediu vista, ou seja, mais prazo para análise.
O julgamento foi retomado hoje e envolve o recurso de uma transexual que foi retirada por uma vigilante de um banheiro feminino de um shopping em Santa Catarina.
A defesa afirma que, após ter sido impedida de entrar no banheiro feminino, não conseguiu evitar e defecou nas próprias vestes, tendo depois de voltar para casa em transporte público.
Em 2015, os ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin votaram a favor de reconhecer o direito de transexuais. Barroso votou favoravelmente a restabelecer uma indenização de R$ 15 mil por danos morais sofridos na ocasião. Fachin também votou pela indenização, mas por um valor maior (R$ 50 mil).
Por unanimidade, STF invalida estratégia jurídica de desqualificar mulheres vítimas de violência
Indenização
Ao apresentar o voto-vista, Fux defendeu que o Supremo não poderia discutir a questão do uso do banheiro a partir deste recurso. Isso porque a defesa não teria tratado de questão Constitucional e que a segunda instância apontou que não há provas de que houve preconceito no caso.
O voto foi seguido pelos ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin, Nunes Marques, André Mendonça, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
O ministro Flávio Dino afirmou que não há questão constitucional. “A sentença não tem lastro constitucional, ela aplica o código direito do consumidor. Como inverter o papel e ultrapassar outras instâncias do poder Judiciário? Não sei se houve recurso ao Superior Tribunal de Justiça. Nesses autos não tem controvérsia de índole constitucional. Não podemos julgar matérias pré-constitucional”, disse.
O ministro Gilmar Mendes disse que a Corte não pode relativizar e que o Supremo precisa discutir temas constitucionais que de fato tenham sido tratados em instâncias inferiores.
O ministro Roberto Barroso defendeu que há provas do preconceito e também argumentos constitucionais tratados nos recursos.
“A questão é constitucional. Reconhecer que uma minoria pode usar banheiro de sua escolha, é questão constitucional”, disse.
E completou: ”deixo registrado minha inquietação. O importante é o fato e não a invocação. A discriminação contra uma pessoa é um fato inconstitucional”.
Fux afirmou que compartilha das preocupações de Barroso, que votou a favor do reconhecimento de vários direitos da população LGBT+, mas que há uma questão processual nesse caso específico.
“Só queria deixar claro e participa das preocupações de vossa excelência, eu votei a favor do reconhecimento da união homoafetiva, pelo direito de ser e existir, mas neste caso tenho essa divergência processual, por ter me dedicado a esse estudo”.
